A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), Lei nº 13.709/2018, obrigou as empresas a implementarem uma série de medidas para estarem em conformidade com os seus dispositivos, para fins de proteção e tratamento adequado de dados pessoais por elas detidos, visando com isso a proteção da privacidade e intimidade das pessoas, sob pena de responsabilidade e ressarcimento de danos ao titular dos dados, além da aplicação de sanções administrativas, como a fixação de multa de até 2% do faturamento da empresa.
Para a adoção das medidas necessárias para a devida e adequada adaptação à LGPD, as empresas incorrem em diversos gastos, tais como, consultorias, advogados, softwares, equipamentos de informática dentre outros, o que gera um custo elevado para elas, os quais, inclusive, são recorrentes, pois é necessária a manutenção desta adequação ao longo do tempo.
Estes custos são necessários, essenciais e imprescindíveis para a atividade destas empresas, sob pena de violação à LGPD, com a consequente possibilidade de serem responsabilizadas civilmente pelo inadequado tratamento dos dados de que dispõem, além de ficarem sujeitas às sanções administrativas previstas na lei.
Tem-se, desta forma, que estas despesas com bens e serviços, necessários para a adequação das empresas à LGPD, podem ser considerados como insumos à luz da legislação tributária, os quais dão direito ao contribuinte de apurar os respectivos créditos relativos às contribuições do PIS e COFINS no regime não cumulativo, que se aplica às empresas optantes pelo lucro real, o que exclui, portanto, as empresas optantes pelo Simples Nacional e lucro presumido.
Com efeito, a legislação que dispõe sobre o PIS/COFINS no regime não cumulativo prevê a possibilidade de apuração de créditos, a serem descontados do valor devido a título destas contribuições, calculados mediante a aplicação da alíquota total de 9,25% (1,65% do PIS e 7,6% da COFINS) sobre os bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
Muito embora a legislação não traga de forma específica a definição do que pode ser considerado como “insumo” para fins de apuração dos créditos do PIS/COFINS, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, que vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, bem definiu que o conceito de insumo não pode ser restrito, e deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (REsp 1221170/PR).
Desta forma, considerando-se que é imprescindível, relevante e essencial que as empresas tomem as medidas necessárias para se adequarem à LGPD, haja vista que se trata de uma imposição legal, sob pena de sofrerem diversas consequências como visto, os respectivos custos para tanto podem ser considerados como insumos para fins de se apurar créditos de PIS/COFINS sobre eles.
Como se trata de uma questão que não é expressa na legislação tributária, e pode trazer dúvidas quanto a sua interpretação, não se tendo notícia ainda de qualquer manifestação da Receita Federal sobre o tema, o mais seguro para o contribuinte é instaurar um processo de consulta perante o fisco federal, ou, então, ingressar com uma ação judicial que lhe assegure este direito, pois, caso apure estes créditos sem estar amparado por uma decisão administrativa ou judicial, estará sujeito a sofrer uma autuação fiscal se receita não concordar com este entendimento.
Vale destacar que a rede de lojas TNG obteve na Justiça o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre os gastos com a implementação e manutenção das medidas necessárias para a adequação à LGPD, cuja sentença está fundamentada justamente no entendimento do STJ sobre a matéria, conforme divulgou o jornal Valor Econômico na edição de 14/07/2021.
É uma boa notícia que reduz em parte os custos gerados pela LGDP aos contribuintes, sendo que cada um deve avaliar junto com a sua assessoria jurídica e contábil a viabilidade de apuração destes créditos, bem como o melhor procedimento para tanto, considerando-se os riscos envolvidos na simples tomada de crédito sem amparo da receita federal ou mesmo do Poder Judiciário.
Bruno Montenegro Sacani
OAB/PR 29.563