DIFAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – VENDA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO – INEXIGIBILIDADE NO ANO DE 2022 E DAS EMPRESAS DO SIMPLES
O Plenário do STF, em 24/02/2021, no julgamento da ADI 5469, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS referente às vendas de mercadorias para consumidor final localizado em outros Estados, isto porque entendeu que deveria ter sido editada uma Lei Complementar para regulamentar esta cobrança com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, ressalvando, no entanto, que esta inconstitucionalidade somente se aplicaria a partir do ano de 2022, dando tempo, portanto, para que houvesse a edição da Lei Complementar e o DIFAL pudesse então ser cobrado de forma legítima a partir deste ano de 2022.
Ocorre que a referida Lei Complementar somente foi publicada em 04/01/2022 (LC nº 190/2022), o que impede a cobrança do DIFAL no ano de 2022 em relação às empresas do regime normal, haja vista o princípio constitucional da anterioridade anual previsto no art. 150, inc. III, alínea “b” da Constituição Federal, de acordo com o qual não é possível a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que instituiu o tributo.
Já se tem notícia de decisões liminares concedidas para impedir esta cobrança do DIFAL no ano de 2022, justamente em função da violação ao princípio da anterioridade anual, de acordo com o qual este diferencial somente poderia ser exigido a partir do ano de 2023.
Com relação às empresas enquadradas no SIMPLES NACIONAL a exigência permanece inconstitucional mesmo após a edição da LC nº 190/2022, isto porque não houve a regulamentação, por lei complementar, da cobrança deste diferencial de forma específica para as empresas enquadradas neste regime (microempresas e empresas de pequeno porte), o que viola a alínea “d” do inc. III do art. 146 da Constituição Federal.
Além disso, o novo convênio do CONFAZ nº 236/2021, que passou a regulamentar a cobrança do DIFAL, não estendeu as suas disposições às empresas optantes pelo SIMPLES, como havia feito o Convênio anterior nº 93/2015 que regulamentava esta exigência, do que se depreende que estas empresas não estão sujeitas ao recolhimento deste diferencial de alíquota, não se sabe, no entanto, se este será o entendimento dos fiscos estaduais.
Esta matéria, por certo, irá gerar ainda muitos debates, cabendo aos contribuintes ficarem atentos para buscarem seus direitos perante o Poder Judiciário, evitando o recolhimento de imposto indevido.